Mujeres y desigualdad estructural, por Roberto Saba

No hay barreras legales para que las mujeres accedan al Congreso en Argentina, sin embargo, no es fácil que lo logren. Existen obstáculos invisibles que no se encuentran expresados en las normas, sino en los hechos y en las prácticas.

Eso incluye algunas sentencias judiciales. En 1991, antes de la sanción de la ley que obliga a los partidos políticos en Argentina a incorporar un mínimo de 30% de mujeres en sus listas con candidaturas al Congreso de la Nación, solo un 6% de los miembros del Poder Legislativo eran mujeres. Luego de implementada la Ley de Cupos, el número ascendió al 28% en 1997 y al 40% en 2008, promedio que se mantiene en la actualidad.

Este número es mucho menor en las provincias y municipios donde no existe esta norma de trato preferente, por lo que, contra lo que algunos afirman, esas medidas son altamente efectivas para revertir una exclusión histórica.

Hace un par de semanas, el Partido Ciudad Futura de la Provincia de Santa Fe, intentó que sea oficializada una lista de candidatas para el Congreso Nacional compuesta en su totalidad por mujeres. Esta conformación fue decidida con el apoyo de todos los varones de la agrupación.

El juez federal con competencia electoral de la provincia decidió no autorizarla por no contener candidatos varones y obligó al partido a incluir un 30% de personas de ese sexo. El partido apeló a la Cámara Nacional Electoral. Este tribunal, que debería estar conformado por tres miembros, cuenta hoy solo con dos, Alberto Dalla Vía y Santiago Corcuera. Como ambos magistrados tenían opiniones encontradas respecto de la decisión a tomarse, debieron recurrir a un colega de otro tribunal, el juez federal penal Martín Irurzún, para desempatar. Éste último concordó con Dalla Vía sin dar argumentos propios. La decisión de esta mayoría fue coincidente con la del juez inferior: una lista conformada solo por mujeres sería inconstitucional por violar la igualdad ante la ley. El tercer voto fue disidente y lleva la firma de Corcuera, para quien es justamente con fundamento en el principio de igualdad constitucional que la ley obliga a los partidos a incluir un mínimo del 30% de mujeres en la lista, pero no un máximo. Además, la ley no exige, como dijo el juez de Santa Fe, que la lista contenga un cupo para varones.

Los votos de Dalla Vía y Corcuera expresan la tensión entre dos ideas de igualdad. La primera, entiende que este principio equivale a tratar a varones y mujeres del mismo modo, como si ambos se encontraran en la misma circunstancia. Así, si consideramos la conformación de una lista de candidatos que no incluya mujeres viola el derecho a la igualdad de trato, entonces deberíamos entender que también viola la igualdad una lista que no incluya varones.

Dalla Vía argumenta que la “igualdad real de oportunidades” que exige la Constitución implica que ambos sexos deben estar representados en la lista.

Error. En verdad esa norma busca proteger a los grupos des aventajados, que en este caso son las mujeres, no los varones. Así, la segunda idea de igualdad, que en el fallo expresa la disidencia, asume el rechazo de una estructura social en la que un grupo, en este caso el compuesto por las mujeres, resulte sistemática y perpetuamente excluido de ámbitos relevantes de la vida de una comunidad, como por ejemplo de la representación política.

Detectada esa situación de desventaja que llamamos estructural –más allá de la posibilidad de ser modificada por el individuo a pesar de su voluntad de hacerlo–, entonces la obligación del Estado es la de desmantelar todas aquellas prácticas y normas que contribuyan a perpetuar aquella condición.

El hecho de que las mujeres, gozando de un trato “igual” solo alcanzaban el 9% de escaños muestra una situación de desventaja estructural contraria al principio de igualdad real. Es por ello que en este tipo de situaciones el Estado, lejos de mantenerse pasivo y conforme con la inexistencia de barreras formales, tiene la obligación constitucional de generar tratos preferentes respecto del grupo desaventajado para revertir la desigualdad estructural detectada (art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional). El mínimo exigido del 30% es ese trato preferencial.

Desde la perspectiva de la igualdad que toma nota de la desigualdad de hecho que sufren las mujeres, el trato preferente es una obligación constitucional del Estado. Entender, como sostiene la mayoría del tribunal, que los cupos están justificados, pero que deberían aplicarse a ambos sexos resulta inconsistente con el mandato constitucional, pues el cupo solo está justificado para favorecer al grupo en situación de desigualdad estructural y no al que goza de una situación de prevalencia histórica.

En suma, no hay violación del principio de igualdad constitucional cuando una lista se compone en su totalidad por miembros de un grupo desaventajado. Como sostiene Corcuera obligar a Ciudad Futura a incorporar un cupo masculino “supondría la paradoja de que una norma sancionada en su favor se aplicaría en su perjuicio”.

(*) Roberto Saba es profesor de Derecho Constitucional de la UBA y Univ. de Palermo. Autor de “Más allá de la igualdad formal ante la ley” (Siglo XXI)

(Publicado originalmente en Clarín el 30/7/2017 y reproducido con permiso del autor).